SENTENCIAS QUE REAFIRMAN LA IMPORTANCIA DE POSEER UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO

En la primera sentencia de fecha 2 de septiembre de 2015 (STS nº 514/2015; recurso 111/2015; ROJ: STS 3813:2015, ECLI: ES:TS:2015:3813), se discurre por primera vez sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En esta sentencia, el Alto Tribunal afirma la existencia de un vacío probatorio sobre los elementos definitorios del delito de estafa, por traspaso de arrendamiento de local por quien carecía de su disponibilidad por desahucio, declarando finalmenteexonerada de responsabilidad penal, por irrelevancia del hecho penal, a la sociedad receptora de las transferencias realizadas.

La segunda sentencia de fecha 29 de febrero de 2016, (STS nº 154/2016; recurso 10011/2015; EDJ 2016/10795) estima, por primera vez, la responsabilidad penal de las personas jurídicas y confirma las condenas impuestas por su participación en delitos de tráfico de drogas. Son tres empresas las condenadas, pero sólo una de ellas es la que lleva a cabo una verdadera actividad lícita que operaba con normalidad pero estaba dirigida por los autores del ilícito que la conducen a su responsabilidad penal. Para apreciar dicha responsabilidad se constata por el Alto Tribunal la comisión del delito por una persona física integrante de la persona jurídica, y que las empresas hayan incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos. No obstante, en esta sentencia no se aplica la pena de disolución de la sociedad para no perjudicar a los trabajadores de la misma.

A través de esta Sentencia se puede apreciar el propósito del Alto Tribunal de concienciar a las a las empresas sobre la importancia de implantar un Programa de cumplimiento normativo:

“Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015 [RCL 2015, 439, 868] ), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.”

En la tercera sentencia de fecha 16 de marzo de 2016 (STS nº 221/2016; recurso 1535/2015; ROJ: STS 966:2016, ECLI: ES:TS:2016:966) se absuelve a la persona jurídica del delito por el que venía siendo acusada. En esta sentencia, el Alto Tribunal entiende que, una vez acreditado el delito cometido por persona física, se exige, además, una ausencia de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos.

En la cuarta sentencia de 13 de junio de 2016 (STS nº 516/2016; recurso 1765/2015; ROJ: STS 2616:2016, ECLI: ES:TS:2016:2616), el Alto Tribunal no atribuye responsabilidad penal a la persona jurídica por el delito contra los recursos naturales y el medio ambiente cometido por la persona encargada de la dirección de la empresa, puesto que ni el precepto denunciado como inaplicado estaba en vigor, ni se formuló acusación contra la persona jurídica.

En la quinta sentencia de 6 de octubre de 2016 (STS nº 742/2016; recurso 1685/2015; ROJ: STS 4296:2016, ECLI: ES:TS:2016:4296) de nuevo, el Alto Tribunal no se no se pronuncia sobre la cuestión relativa a la responsabilidad penal de la persona jurídica.

En la sexta sentencia de de 3 de noviembre de 2016 (STS nº 827/2016; recurso 618/2016; ROJ: STS 4728:2016, ECLI: ES:TS:2016:4728) se condena a la sociedad por un delito de estafa cometido por su administrador, puesto que una persona que actúa en la condición de imputado como representante legal de la sociedad querellada no puede ser condenada con carácter individual.

En la séptima sentencia de 26 de enero de 2017 (STS nº 31/2017; recurso 1177/2016; ROJ: STS 187:2017, ECLI: ES:TS:2017:187) no se condena a la persona jurídica como autora de ningún delito, sin motivar su conclusión, sin embargo, la sentencia si hace referencia a las precauciones que han de adoptarse cuando se trata de designar al representante de la persona jurídica en las causas en las que aparezca como investigada.La octava sentencia de 23 de febrero de 2017 (STS nº 121/2017; recurso 1916/2016; ROJ: STS 737:2017, ECLI: ES:TS:2017:737) declara la imposibilidad de que la persona jurídica sea acusada por un delito contra los derechos de los trabajadores: El art. 318 no se remite al art. 31 bis. Lo que hace – mediante una cláusula que está vigente desde la LO 11/2003 y por ello con anterioridad a que se implantase la responsabilidad penal de las personas jurídicas por Lo 5/2010 – es permitir la atribución de la pena en tales casos a los administradores y que quepa imponer alguna de las medidas del art. 129 CP a la persona jurídica; pero ésta no puede ser acusada como responsable penal.

La última y más reciente sentencia de  19 julio de 2017 (STS nº 583/2017; recurso 1813/2016; ROJ: STS 3210:2017, ECLI: ES:TS:2017:3210) revoca parcialmente la sentencia de la Audiencia Nacional (nº 29/2016; recurso 1/2015; Roj: SAN 3037/2016 – ECLI:ES:AN:2016:3037) en la que  fueron acusadas en instancia diez personas jurídicas, siendo condenadas seis por la Audiencia Nacional. El motivo de la absolución se motiva, básicamente, en el hecho de que el blanqueo, a diferencia de la receptación, es algo más que un aprovechamiento de los efectos del delito.

Por lo que las penas impuestas en la sentencia citada oscilaban entre los dos y los cinco años de multa, el Alto Tribunal las rebaja significativamente a varios acusados, incluidas a dos personas jurídicas: En relación a las personas jurídicas debe ajustarse la penalidad a los criterios del art. 66 bis CP, lo que conduce a reducir la pena de clausura de locales y establecimientos a la extensión de dos años, pues en el hecho probado no existe base para justificar a tenor del art. 66 bis CP mayor duración.

En definitiva, a pesar de que se trata de una materia muy reciente, el Alto Tribunal coincide en la mayoría de las sentencias dictadas hasta ahora, en el hecho de que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo. Por lo que el objetivo del Alto Tribunal radica en concienciar a las personas jurídicas de la importancia de implantar un Programa de Cumplimiento Normativo.

Diana Bernabé Coello
Abogada
SHL COMPLIANCE

COMPLIANCE Y EL DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 20 de noviembre de 2017  ha condenado a una Empresa en concurso de acreedores como coautora responsable de un delito de estafa conforme a los arts. 248, 250.1.5 y 251 bis del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de tres millones doscientos cuarenta y cinco mil setecientos cincuenta y tres euros con cincuenta y cinco céntimos (3.245.753,55 euros), así como al pago de una cuarta parte de las costas, incluyendo las causadas por la acusación particular.

Los hechos que se declaran probados en la Sentencia pueden sintetizarse en lo siguiente: durante el año 2012 varias empresas, entre ellas, una que pocos meses después fue declarada en concurso de acreedores, obtuvieron fondos con cargo a varias pólizas de crédito y garantía de operaciones comerciales, con base a unas facturas y unos contratos que no se correspondían con la realidad. De esta forma, se redactaron tres contratos de suministro y de servicios con supuestos clientes, en los que se establecían compromisos de volumen y precio para la adquisición de productos y servicios de las empresas condenadas, contratos (falsos) que fueron presentados a las entidades de créditos para obtener, con base en los mismos, la renovación de las pólizas de crédito y el descuento de recibos (falsos) para obtener un numerario de 1.081.917,85 €, cantidad en la que se vieron perjudicadas las Entidades Financieras.

Las empresas implicadas en la estafa habían sido gestionadas por un administrador único, que fue quien diseñó la operativa criminal, y que falleció antes de celebrarse el juicio oral. Ello no obstante, las sociedades administradas, que eran empresas familiares de reducida dimensión, se beneficiaron igualmente de la actuación de su administrador, siendo las mismas las que recibieron el numerario estafado a las Entidades Financieras.

La Sentencia no ve inconveniente en condenar a las personas jurídicas implicadas, a pesar de su escasa estructura y de que se trataba prácticamente de sociedades unipersonales, señalando al efecto que a pesar de que “eran empresas familiares y que el accionariado se repartía entre la propia familia” no existe riesgo de infringir el principio «non bis in idem» ya que el “administrador, ya fallecido, no se le ha condenado, y de hecho nadie le llegó a acusar” por lo que no existe “inconveniente en la condena de la persona jurídica”. La responsabilidad penal es independiente/autónoma respecto de la persona física causante de la acción tal y como se deduce de la previsión del artículo 31.ter.2 del Código Penal que señala que “…el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas…”) tal y cómo ha clarificado el Tribunal Supremo en sus últimas Sentencias.

En la Sentencia comentada una empresa declarada en concurso y en fase de liquidación, y por tanto representada a todos los efectos por un administrador concursal, es condenada al pago de una multa de 3.245.753,55 euros. De esta forma, nos preguntamos si las Empresas en situación legal de concurso de acreedores deben dotarse de un Sistema de Prevención de Riesgos Penales, en qué supuestos sería razonable que así se hiciera y quienes son los responsables de que efectivamente se lleve a cabo.

El concurso de acreedores, como institución creada para dar solución (convencional o liquidadora) a sociedades insolventes, tiene una vocación temporal (mientras se intenta un convenio con los acreedores y/o se liquida el patrimonio social) y limitada en cuanto a la actividad a desarrollar por la Sociedad, especialmente dirigida a la conservación del patrimonio de la sociedad.

La realidad demuestra que esta temporalidad o provisionalidad de la situación concursal no es tan limitada en el tiempo y que, en la práctica, la situación de concurso se prolonga mucho más de lo previsto en la Ley Concursal (que prevé un plazo de liquidación de un año para los concursos ordinarios y un plazo de tres meses prorrogables por un mes más para los concursos abreviados) y de lo querido por los distintos intervinientes en el proceso concursal (empresa concursada, administración concursal y acreedores). Los intentos legislativos destinados a acortar la duración de los procesos concursales han fracasado, y las estadísticas concursales demuestran que los concursos se prolongan mucho más de lo previsto en la Ley.

De acuerdo con el Anuario 2016 de Estadística Concursal[1], nos encontramos con que la duración media de un concurso abreviado es de 1.000 días, y de 1.165 días para un concurso ordinario, es decir, de media un concurso se prolonga durante aproximadamente 3 años. Ahora bien, el 25 % de los concursos de acreedores tardan en tramitarse más de 1.500 días, y existe un 5 % de los concursos que se prolongan más de 2.300 días.

Según la misma fuente, en 2016 los convenios alcanzaron el 8,6 % del total, siendo la expectativa de recuperación de los acreedores ordinarios (siempre condicional al cumplimiento del convenio) del 46,2 %.

Los datos confirman la realidad que se percibe en el día a día por los operadores mercantiles: la tramitación de los concursos de acreedores es lenta y el porcentaje de convenios de acreedores que se aprueban son muy reducidos (y todavía más reducidos, los que efectivamente se cumplen), de forma que la gran mayoría de las sociedades concursadas terminan en liquidación (ya sea directamente o tras incumplir un convenio) con una tasa de recuperación de los acreedores ordinarios muy reducida.

De esta forma nos encontramos con sociedades en concurso en las que la situación concursal se prolonga en el tiempo durante años con lo que mantienen una actividad económica de mayor o menor envergadura (el artículo 44.1 de la Ley Concursal establece que la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor”) y unos recursos limitados derivados de la situación de insolvencia que aconsejan no destinar el escaso numerario existente a gastos que no vayan directamente relacionados con la conservación del patrimonio de la Sociedad, para la mejor satisfacción de los intereses de los acreedores (el artículo 43.1 de la Ley Concursal señala que “en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso”).

Los administradores concursales deberán valorar la difícil ecuación entre recursos limitados (especialmente, la tesorería) y obligaciones del buen administrador que aconsejan dotar a las sociedades de un Plan de Compliance y ello aunque la reforma del Código Penal del 2015 dejó fuera del texto definitivo el artículo 286 seis del Proyecto del Código Penal[2] que condenaba a los representantes legales de cualquier empresa o entidad que haya cometido un hecho delictivo que no implementaran unas medidas adecuadas de vigilancia y control. A pesar de esta exclusión del delito autónomo de no dotar a la sociedad de un Plan de Compliance, los beneficios de implementar un Plan de Compliance están fuera de toda duda, de forma que una actuación diligente del administrador debe ser dotar a su Empresa de medidas de vigilancia y control efectivas que eviten en la medida de lo posible la comisión de delitos en el seno de la organización empresarial.

¿Quién es el responsable de dotar a la sociedad de un Sistema de Prevención, Detención y Gestión de Riesgos Penales?

Como es sabido, el Legislador Concursal regula el control de los recursos durante la tramitación del concurso de acreedores, estableciendo un régimen de intervención o de suspensión de las facultades de administración del deudor, señalando en el artículo 40.1 de la Ley Concursal que, en caso de “concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad”, mientras que en caso deconcurso necesario, según el artículo 40.2 de la Ley Concursal, “se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales”. Debe saberse también que la apertura de la fase de liquidación comporta automáticamente la suspensión de facultades de administración (artículo 145.1 de la Ley Concursal: “la situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio”). Además, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario, si bien no es habitual en la práctica que se produzcan estos cambios. Según el Anuario 2016 de Estadística Concursal, en 2016 únicamente se han detectado 6 casos de cambio de control posterior a la declaración de concurso, de intervención a suspensión, siendo la distribución del control de las sociedades concursales es como sigue:

Pues bien, en nuestra opinión, en los supuestos de intervención de facultadesel administrador concursal deberá autorizar o prestar su conformidad a la propuesta del administrador social de llevar a cabo un Plan de Compliance, e incluso deberá proponer que así se lleve a cabo si el administrador social adopta una posición pasiva o si se entiende que, por la actividad de la sociedad, existe un riesgo de que en la Organización empresarial pueda producirse un delito.

Por otro lado, en los casos de suspensión de facultades, por tratarse de un concurso necesario o por encontrarse la sociedad en liquidación, es recomendable que la administración concursal contrate un Plan de Compliance siempre que la sociedad concursada desarrolle una actividad en el tráfico mercantil de cierta envergadura, y siempre que la tesorería así lo permita.

Algún autor ha planteado que en el caso de apertura de la fase de liquidación y, por lo tanto, disuelta la sociedad ex artículo 145.3 de la Ley Concursal (“…la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución…”) no cabe hablar de responsabilidad de la persona jurídica, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 33.7.b) del Código Penal que a la hora de regular las penas aplicables a las personas jurídicas establece que “las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita”.

Es decir, el Código Penal parece hacer coincidir la disolución de la Sociedad con la pérdida de su personalidad jurídica, lo que no es correcto desde el punto de vista mercantil. Y es que, como es sabido, después de acordarse la disolución de la sociedad, se abre la fase de liquidación que comienza con la aprobación del Balance Inicial de liquidación y el nombramiento de liquidador, quien deberá llevar a cabo las operaciones de liquidación y someter a la junta la aprobación del Balance Final de Liquidación, con la propuesta de distribución del haber social; proceso de liquidación que concluye con la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación en el Registro Mercantil de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida. Durante todo el proceso de liquidación no existe duda de que la sociedad conserva su personalidad jurídica (y puede ser responsable penal por tanto ex artículo 31 bis del Código Penal -y no vía consecuencias accesorias de la pena del artículo 129 del Código Penal, reservado a las entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica-). Es más, la reciente Sentencia -de pleno- de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 incluso prolonga la personalidad jurídica de la sociedad más allá de la cancelación registral, señalando que “aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación”.

De esta forma, creemos que el administrador concursal de una sociedad concursada con las facultades del administrador social suspendidas (por tratarse de concurso necesario o por haberse abierto la fase de liquidación) será el responsable de implementar un Programa de Cumplimiento Normativo y, en su caso, de asumir las consecuencias de no haberlo implementado.

En todo caso, el administrador concursal deberá reportar en su Informe del artículo 75 de la Ley Concursal de la existencia o no de un Plan de Cumplimiento Normativo en la sociedad concursada, de la conveniencia de implementarlo y, en su caso, de los motivos por los que el administrador concursal entiende que no es razonable ni proporcionado dotar a la Sociedad Concursada de un Plan de Compliance, que podrían ser: la escasez de tesorería, la limitadísima actividad de la sociedad, la breve duración prevista para la tramitación del concurso, etc.

No parece razonable que la decisión de adoptar o no un Plan de Compliance deba someterse a autorización judicial, sino que la misma se tomará dentro de las competencias (y responsabilidades) de la administración concursal, dando cuenta al Juzgado de la decisión adoptada, teniendo en cuenta que dichas competencias no están expresamente entre las funciones de los administradores concursales del artículo 33 de la Ley Concursal, pero que derivan de la obligación de conservar el patrimonio social y representar a la concursada.

Si finalmente el administrador concursal decide que lo más conveniente para la concursada, atendiendo a todas las circunstancias, es dotar a la empresa de un Plan de Cumplimiento Normativo, deberá llevarse a cabo por un Despacho especializado que tenga en cuenta las peculiaridades del concurso de acreedores (especial régimen de representación de la Sociedad, riesgos específicos, especio temporal de vigencia, etc.,…) de forma que se dé cumplimiento a las exigencias del Código Penal en cuanto a la ejecución y adopción con eficacia de modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas  para prevenir delitos, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 31 bis.5 del Código Penal:

  1. Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
  2. Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
  3. Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
  4. Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
  5. Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  6. Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Sin duda alguna, los responsables de las empresas en concurso de acreedores y, especialmente, los administradores concursales, deben tener muy en cuenta el nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas y la conveniencia de dotar a las Empresas gestionadas de Planes de Compliance, de forma particular en los supuestos en los que las concursadas desarrollen una actividad en el tráfico que pueda dar lugar a la eventual comisión de un delito, todo ello con proporcionalidad, siendo conscientes de la limitación de recursos consustancial a la situación de insolvencia.

En la Sentencia comentada, la decisión que hubiera adoptado la administración concursal de dotar a la concursada de un Plan de Compliance no hubiera impedido la condena a la sociedad (los hechos ocurrieron con anterioridad a la declaración de concurso), si bien la implantación del Sistema de Prevención de Riesgos Penales hubiera sido tenida en cuenta como una atenuante a la vista de lo dispuesto en el artículo 31 quater a) CP (“haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”) con lo que la multa hubiera sido mucho más reducida y se hubiera dado fiel cumplimiento a la obligación de conservación del patrimonio de la concursada.

Madrid, febrero de 2018
Eduardo Sanz Herranz
eduardosanz@shlcompliance.com

[1] https://www.registradores.org/wp-content/estadisticas/mercantil/concursal/Anuario_Concursal_2016.pdf

[2] El artículo 286 seis del Proyecto del Código Penal señalaba:

“1. Será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años en todo caso, el representante legal o administrador de hecho o derecho de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resulten exigibles para evitar infracciones de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida.

Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y, en general, las expresadas en los artículos 2 y 3 del artículo 31 bis.

2. Si el delito hubiera sido cometido por imprudencia se impondrá la multa de tres a seis meses”.

EL SISTEMA DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO PENAL PARA PYMES

¿Qué es un Sistema de Cumplimiento Normativo Penal?

Es un conjunto de elementos de la organización interrelacionados para concretar y valorar la consecución de objetivos en materia de cumplimiento normativo penal, así como las políticas, procesos y procedimientos para lograr dichos objetivos.

¿Cuál es el objetivo de la implantación de un Sistema de Cumplimiento Normativo Penal?

El objetivo es dotar a la persona jurídica de un medio adecuado para garantizar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad.

Y su implantación supone la aplicación de un Plan de Prevención de Riesgos Penales diseñado para detectar y gestionar el riesgo de comisión de los delitos que pueden ser cometidos por las personas jurídicas, generando así una cultura empresarial de cumplimiento de la legalidad.

¿Es obligatorio disponer de un Sistema de Cumplimiento Normativo Penal?

En efecto, esta es la primera cuestión que se nos plantea y que en verdad no tiene una respuesta sencilla; puesto que si bien no existe una norma de rango legal que obligue a tenerlo con carácter general, lo cierto es que la Ley sí prevé unas consecuencias gravísimas en caso de no disponer del mismo y llegare a cometerse un delito.

En el contexto en el que las organizaciones desarrollan sus actividades pueden cometerse en su provecho determinados delitos, especialmente aquéllos vinculados con su actividad económica. Consciente de esta realidad, el legislador llevó a cabo dos importantísimas reformas del Código Penal en los años 2010 y 2015a raíz de las cuales la persona jurídica puede resultar condenada como responsable penal de una serie de delitos, al tiempo que previó la posibilidad de exonerar o atenuar la pena en caso de contar con un sistemde gestión y control eficaz de prevención de delitos.

Es preciso apuntar que las personas jurídicas serán penalmente responsables de determinados delitos cuando en ellas se aprecie un déficit estructural de mecanismos de gestión, vigilancia y control de los actos por los que se haya cometido el ilícito. El Código Penal imputa a ese déficit –que evidenciaría una carencia de cultura ética en la empresa la razón de castigar a la persona jurídica: si la organización gira en su tráfico de acuerdo con esa cultura ética y se provee eficazmente de mecanismos de vigilancia y control para prevenir la comisión de delitos, quedará exenta de pena; pero si no se provee de ellosse condenada pagará esa pena.

El Tribunal Supremo habla del mismo como “delito corporativo”, en contraposición al delito cometido por la persona física: será necesariamente esta quien realice la actividad delictiva –y pagará por ello su pena-, pero la persona jurídica será o no condenada en función de que cuente o no con un Sistema de Cumplimiento Normativo Penal eficaz y correctamente implantado.Nuestro Código Penal no obliga expresamente a implementar un Sistema de Cumplimiento Normativo Penal; sin embargo, en su artículo 31 bis dispone que si el delito se ha cometido a pesar de que la organización hubiese adoptado y ejecutado con eficacia un Sistema de Cumplimiento Normativo Penal, entonces la persona jurídica podrá acceder a la eximente, o la atenuante en su caso.

La UNE 19601 nos recuerda que la disposición de un Sistema de Cumplimiento Normativo Penal no asegura la exoneración o atenuación automática de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Sin embargo, la adopción y ejecución con eficacia de un Sistema de Cumplimiento Normativo Penal ayuda a las organizaciones a prevenir, detectar y gestionar conductas ilícitas generando así una cultura organizativa de cumplimiento de la legalidad que pueda fundamentar, en última instancia, la exoneración de la responsabilidad penal.

Por tanto, la ausencia de un Sistema de Cumplimiento Normativo Penal adoptado e implementado con eficacia conlleva graves consecuencias, la primera el impacto económico que puede comportar la comisión de un ilícito penal, así como la involucración de la persona jurídica en el proceso judicial, el elevado daño reputacional que esto puede llegar a ocasionar, y la imposibilidad de optar a la eximente, o a la atenuante en su caso.

Por todo ello, en SHL Compliance consideramos que la no implantación de un Plan de Prevención de Riesgos Penales implica poner a la organización y al Órgano de Administración en un altísimo grado de exposición al riesgo de comisión de los delitos que pueden ser cometidos por las personas jurídicas.

¿Cuáles son las ventajas de poseer un Sistema de Cumplimiento Normativo Penal?

En primer lugar, ayuda a las organizaciones a prevenir, detectar y gestionar conductas ilícitasy además, en el eventual caso de que el delito finalmente sea cometido, posibilita acceder a la eximente o a la atenuante establecidas en el artículo 31.bis del Código Penal, pudiendo eliminar o reducir la pena impuesta por la comisión del delito tipificado.

Asimismo, con la implantación de un Sistema de Cumplimiento Normativo Penal reforzará la imagen de su empresa; generará confianza, puesto que constituye un mecanismo de transparencia y ética en la realización de negocios; y podrá minorar daños colaterales, como despidos, pérdida de proveedores o patrocinadores.

A la luz de lo anterior, resulta evidente la importancia que puede llegar a tener un Sistema de Cumplimiento Normativo Penal, más si se tiene en cuenta que puede eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica.

¿Cuál es el coste de un Plan de Prevención de Riesgos Penales?

Teniendo en cuenta el posible impacto económico y reputacional que puede llegar a ocasionar la imposición de las sanciones previstas para las personas jurídicas en el Código Penal, podemos afirmar con rotundidad que el coste de un Plan de Prevención de Riesgos Penales es insignificante en comparación con la entidad económica de los riesgos que evita o mitiga. Pero es que, adicionalmente, la implantación y seguimiento del Plan de Prevención de Riesgos Penalessupondrá en muchos casos una mejora de los procesos internos de la compañía generando además confianza en la realización de negociosesto es, una importante ventaja competitiva.

La exposición a los riesgos penales variará en función de diferentes circunstancias, como el tamaño de la organización, el sector de actividad, las ubicaciones donde opere o la diversidad y complejidad de sus transacciones.

Con estas premisas, SHL Compliance diseñará un sistema para la prevención, detección y gestión de riesgos penales, adaptado y proporcional a la realidad de la organización.

¿Necesita mi organización nombrar un Compliance Officer?

La mayoría de las pequeñas y medianas empresas no cuentan con recursos económicos suficientes para establecer un departamento específico de Compliance o para nombrar un Compliance Officer, y por ello dispone el artículo 31 bis del Código Penal que en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión […] podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviadaesto es, las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, según lo dispuesto en el artículo 258 de la Ley de Sociedades de Capital, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: 

a.- Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.
b.- Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.
c.- Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

En definitiva, las personas jurídicas de reducidas dimensiones no necesitan disponer de un Compliance Officer y las funciones de supervisión las podrá desempeñar el propio órgano de administración, lo que supone reducir los costes significativamente.

¿Debo externalizar la elaboración e implantación del Plan de Prevención de Riesgos Penales?

Otra de las preguntas que muchas organizaciones se plantean es si resulta aconsejable externalizar la elaboración e implantación del Plan de Prevención de Riesgos Penales. En este sentido, la Circular de la Fiscalía 1/2016 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas valora positivamente la contratación externa de distintas actividades que la función de cumplimiento normativo implica, resaltando que muchas de ellas incluso resultarán tanto más eficaces cuanto mayor sea su nivel de externalización, como ocurre por ejemplo con la formación de directivos y empleados o con los canales de denuncias, más utilizados y efectivos cuando son gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad.

En cualquier caso, en SHL Compliance ofrecemos un servicio personalizado, consistente en el diseño y la implantación de un Plan de Prevención de los Riesgos Penales eficaz y útil para cada uno nuestros clientes.

No dude en consultarnos. 

El riesgo reputacional

Nos encontramos en la era de la economía de los intangibles, donde el riesgo reputacional es identificado como uno de los de mayor preocupación para las empresas.

En el gráfico que se muestra a continuación, se puede apreciar el reequilibrio del peso de los bienes intangibles respecto de los tangibles.

El riesgo reputacional es procedente de una acción, evento o circunstancia que puede afectar a la reputación corporativa directa o indirectamente, por ello, una buena gestión de los riesgos reputacionales implica, por un lado poder identificar los riesgos que puedan afectar a nuestra empresa y, por otro lado, poder gestionar las posibles amenazas para la reputación de nuestra marca.

En definitiva, la reputación está basada en la confianza, por lo que el menoscabo de la misma implica consecuencias tales como la pérdida de ingresos y el valor de marca. Son muchos los ejemplos de empresas que han sufrido esta crisis reputacional menoscabando su imagen, adviértase a modo de ejemplo empresas como Nike, Volkswagen, Samsung, entre otras. No obstante, una buena gestión del riesgo reputacional (como en las empresas citadas) puede ayudar a preservar la imagen de la compañía.

Diana Bernabé Coello
Abogada
SHL COMPLIANCE

91 431 44 69